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23c Art. 307 segg. CC; 44 LPamm; 26 cpv. 3 LTeC

Protezione del figlio - impugnabilità di decisioni prese da una Commissione tutoria regionale

La decisione con cui una Commissione tutoria regionale ordina l'assunzione di prove ha carattere incidentale. È impugnabile davanti all'Autorità di vigilanza, pertanto, solo ove possa causare al ricorrente un danno «non altrimenti riparabile» (conferma della giurisprudenza; consid. 3 a 5).
La decisione con cui una Commissione tutoria regionale ordina misure d'urgenza ha carattere provvisionale. È impugnabile davanti all'Autorità di vigilanza, pertanto, solo ove possa causare al ricorrente un danno «non altrimenti riparabile» e sia stata emanata «previo contraddittorio» (conferma della giurisprudenza). Il «contraddittorio» comprende, di regola, l'audizione del figlio che ha compiuto i sei anni di età e la possibilità per entrambi i genitori di esprimersi, almeno per scritto (consid. 6).
La decisione provvisionale emanata da una Commissione tutoria regionale previo contraddittorio incompleto (non essendo stato ascoltato il figlio o non essendosi potuto esprimere un genitore) non è nulla, ma rimane una decisione presa senza contraddittorio. Un ricorso diretto contro di essa all'Autorità di vigilanza va dunque dichiarato irricevibile e gli atti ritornati alla Commissione tutoria regionale perché integri il contraddittorio e statuisca di nuovo (conferma della giurisprudenza; consid. 7).
I CCA 31.1.2007 N. 11.2006.153

3. In concreto la decisione presa dalla Commissione tutoria regionale ha natura meramente incidentale (sulla nozione: RtiD II-2005 pag. 696 consid. 3). Tra le decisioni incidentali si annoverano in effetti - come questa Camera ha già avuto modo di ricordare (RtiD I-2005 pag. 783 consid. 5, II-2005 pag. 697 consid. 5) - sia le decisioni con cui un'autorità dispone l'assunzione di prove (nella fattispecie: valutazione specialistica circa le capacità genitoriali della madre), sia le decisioni con cui un'autorità adotta misure provvisionali, cioè provvedimenti d'urgenza (nella fattispecie: temporanea privazione della custodia parentale con regolamentazione del diritto di visita spettante alla madre e provvisorio affidamento del figlio al nonno materno con istituzione di un ufficio di controllo a norma dell'art. 307 cpv. 3 CC).

4. Le decisioni incidentali emesse dalle Commissioni tutorie regionali sono impugnabili all'Autorità di vigilanza entro lo stesso termine di quelle finali, a condizione però che possano causare al ricorrente un danno «non altrimenti riparabile» (RtiD I-2005 pag. 783 consid. 5, II-2005 pag. 696 consid. 4). Da tale requisito si può prescindere solo - nel solco del diritto federale - qualora la decisione incidentale riguardi questioni di competenza o di ricusazione oppure nel caso in cui l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 92 e 93 LTF). Ipotesi del genere sono estranee alla fattispecie. Ora, la privazione della custodia parentale e l'affidamento del figlio a un terzo, anche solo in via transitoria, sono senz'altro suscettibili di arrecare un pregiudizio «non altrimenti riparabile». Meno evidente è quest'ultimo rischio per quanto riguarda la mancata valutazione specialistica circa il nucleo familiare del nonno del ragazzo, cui quest'ultimo è stato affidato provvisoriamente, o la mancata elaborazione di un «programma di riavvicinamento graduale fra il bambino e il nucleo familiare della madre». Sul problema non giova tuttavia dilungarsi per le ragioni in appresso.

5. I due referti che l'appellante chiede di commissionare all'Ufficio delle famiglie e dei minorenni non formavano oggetto della decisione presa dalla Commissione tutoria regionale. Il diritto di filiazione è governato invero dal principio inquisitorio illimitato, sicché nell'interesse del figlio l'autorità indaga d'ufficio e collabora di propria iniziativa al chiarimento dei fatti (DTF 128 III 413 in alto). Ciò non esonerava tuttavia l'interessata dal chiedere anzitutto l'assunzione dei referti alla Commissione tutoria regionale, l'Autorità di vigilanza essendo abilitata (art. 26 cpv. 4 della legge cantonale sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele), ma non obbligata a statuire per la prima volta su richieste che la Commissione non ha nemmeno avuto modo di esaminare. Comunque sia, anche prescindendo da ciò, l'Autorità di vigilanza ha spiegato che in concreto non è il caso di promuovere valutazioni specialistiche sul nucleo familiare del nonno del ragazzo prima di avere accertato le capacità genitoriali della ricorrente. Fosse data l'idoneità di lei alla custodia, invero, non si giustificherebbe più l'affidamento del ragazzo al nonno. Con tale motivazione l'appellante neppure si confronta. Tanto meno essa spiega perché sarebbe opportuno avviare - a spese dell'ente pubblico, lei medesima dichiarandosi indigente - indagini che potrebbero rivelarsi superflue. Insufficientemente motivato, al proposito l'appello si dimostra già di primo acchito irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC combinato con il cpv. 5).
Quanto al «programma di riavvicinamento», sul quale l'Autorità di vigilanza ha sorvolato, l'appello non è destinato a miglior sorte. L'interessata non spende una parola, in effetti, per illustrare l'opportunità di commissionare un tale referto allo stadio attuale della procedura. Anzi, lei medesima ammette che nel frattempo l'esercizio del suo diritto di visita è stato autorizzato dalla Commissione tutoria regionale solo sotto sorveglianza, il figlio rifiutandosi di incontrarla. Perché in una situazione del genere sarebbe necessario - o anche solo utile - elaborare un «programma di riavvicinamento» prima ancora di avere ristabilito un minimo di relazione personale e affettiva tra madre e figlio, l'appellante non indica. Anche su tal punto il memoriale manca perciò di sufficiente motivazione.

6. Rimane da esaminare la legittimità della decisione impugnata per quanto attiene alla temporanea privazione della custodia parentale (con regolamentazione del diritto di visita spettante alla madre) e al provvisorio affidamento del figlio al nonno materno (con istituzione di un ufficio di controllo a norma dell'art. 307 cpv. 3 CC). Che provvedimenti siffatti possano recare un danno «non altrimenti riparabile» è già stato rilevato (consid. 3). Si è accennato inoltre che a tale proposito la decisione della Commissione tutoria regionale ha natura provvisionale, nel senso che dispone misure d'urgenza. Ora, perché decisioni provvisionali delle Commissioni tutorie regionali siano impugnabili davanti all'Autorità di vigilanza non basta il requisito del danno «non altrimenti riparabile». Occorre altresì - come sottolinea la stessa Autorità di vigilanza - che tali decisioni siano state adottate «previo contraddittorio». Ciò significa che davanti alla Commissione tutoria regionale le parti devono avere avuto modo di esprimersi, almeno per scritto (RtiD II-2005 pag. 697 consid. 5, pag. 698 consid. 8). Poco importa ch'esse siano state sentite per loro richiesta o per iniziativa della Commissione. Determinante che è abbiano avuto la facoltà di determinarsi.

a) In concreto l'Autorità di vigilanza ha accertato che «le parti sono state convocate» davanti alla Commissione tutoria regionale, talché nella fattispecie l'esi¬genza del contraddittorio «è certamente adempiuta». Tale conclusione è affrettata. Sulla nozione di «parte» a norma dell'art. 26 cpv. 3 della legge cantonale sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele si può anche opinare. Sta di fatto che, indipendentemente da tale qualifica, prima di adottare misure a protezione del figlio il minorenne va sentito in virtù del diritto federale, a meno che questioni di età o altri motivi gravi vi si oppongano (art. 314 n. 1 CC; analogo prescritto figura all'art. 35 della legge cantonale sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele). Tale regola vale per tutti i figli che hanno compiuto sei anni, e non solo in cause di divorzio o di separazione, ma anche nell'ambito di misure provvisionali giusta l'art. 137 cpv. 2 CC o di procedimenti a tutela dell'unione coniugale (DTF 131 III 553). Non v'è ragione dunque perché essa non debba applicarsi alle misure provvisionali adottate dalle Commissioni tutorie regionali che intervengono a protezione del figlio.
In concreto non risulta che motivi gravi si opponessero all'audizione del figlio. Al momento in cui la presidente della Commissione tutoria regionale ha statuito senza contraddittorio, il ragazzo aveva otto anni compiuti. La stessa Commissione tutoria si è anzi riservata il 26 ottobre 2006 di ascoltarlo «in separata sede». Se non che, il figlio va sentito prima, non dopo l'emanazione di misure provvisionali. Contrariamente all'opinione dell'Autorità di vigilanza, pertanto, in concreto la premessa del «contraddittorio» posta dall'art. 26 cpv. 3 della legge cantonale sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele non può ritenersi data.

b) Si aggiunga che nella fattispecie il requisito del «contraddittorio» cui si è appena alluso non risulta soddisfatto nemmeno per un altro motivo. Su avvenimenti particolari sopraggiunti nella vita del figlio e prima che siano prese decisioni importanti per lo sviluppo di lui, invero, ha diritto di essere sentito - sempre per diritto federale - anche il genitore senza autorità parentale (art. 275a cpv. 1 CC). L'affidamento del figlio a un terzo, fosse pure in via transitoria, è senza dubbio una decisione importante per la vita del ragazzo. Certo, il genitore privo di autorità parentale ha solo il diritto di esprimersi, mentre non ha alcuna facoltà di codecisione; una misura a protezione del figlio adottata senza sentirlo non è quindi nulla per ciò solo (WIRZ in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 5 in fine ad art. 275a CC). Inoltre il genitore che non prende parte alla vita del figlio, ad esempio disinteressandosi del diritto di visita, non ha nemmeno il diritto di essere sentito (SCHWENZER in: Basler Kommentar, ZGB I, 3a edizione, n. 6 ad art. 275a). Nel caso in esame non constano tuttavia estremi siffatti. Il padre del ragazzo si è visto sospendere da tempo il diritto di visita, ma non per disinteresse suo, bensì per disturbi della personalità accusati dal figlio. Dagli atti risulta ch'egli ha sollecitato di essere reintegrato nel diritto alle visite, ma che è stato invitato a pazientare, la Commissione intendendo sottoporlo prima a una valutazione delle sue capacità genitoriali. Tale posizione gli è stata ribadita per lettera, la Commissione assicurandogli che si sarebbe rimessa in relazione con lui «non appena saranno date le giuste premesse». Il padre del ragazzo ha poi formulato osservazioni davanti a questa Camera, dimostrando di non essere per nulla disinteressato o indifferente alla vita del figlio. Non v'era dunque alcuna ragione perché la Commissione tutoria gli precludesse il «contraddittorio». La privazione della custodia parentale e l'affidamento provvisorio del figlio non erano, in altri termini, una mera questione interna fra la madre, il nonno del ragazzo e la Commissione tutoria regionale: riguardavano anche il figlio e, di riflesso, il padre del bambino.

7. La giurisprudenza di questa Camera si è sempre attenuta al principio per cui un decreto cautelare preceduto da un contraddittorio incompleto (essendo stata omessa involontariamente, ad esempio, la discussione finale: RtiD II-2005 pag. 697 consid. 6) non è nullo, ma rimane un decreto «supercautelare». Un appello diretto contro un decreto del genere va dichiarato perciò irricevibile, dovendosi ancora ultimare il contraddittorio. Simile orientamento è stato criticato da COC¬CHI/TREZZINI (CPC ticinese commentato e massimato, Lugano 2000, pag. 847 nota 908), i quali sembrano perorare la tesi della nullità. Questa Camera non ha ritenuto di scostarsi dalla propria prassi per il motivo che, dichiarando nulli decreti cautelari preceduti - inavvertitamente - da contraddittori incompleti, decadrebbe ogni assetto provvisionale fra le parti (o, nella migliore delle ipotesi, tornerebbe in vigore un precedente assetto provvisionale fondato su elementi sommari o obsoleti). Un simile rigorismo formale sarebbe fuori luogo, soprattutto nelle cause di diritto di famiglia, per tacere del fatto che obbligherebbe in ultima analisi il primo giudice a emanare d'urgenza un decreto «supercautelare» sostitutivo di quello dichiarato nullo. Ciò si risolverebbe in un vuoto esercizio di giurisdizione.
Nella misura in cui ha carattere provvisionale la decisione incidentale presa dalla Commissione tutoria regionale è stata preceduta, dopo quanto si è visto, da un contraddittorio incompleto. Per quanto riguarda la temporanea privazione della custodia parentale (con regolamentazione del diritto di visita spettante alla madre) e il provvisorio affidamento del figlio al nonno materno (con istituzione di un ufficio di controllo), la decisione non era dunque impugnabile. L'autorità di vigilanza avrebbe dovuto così dichiarare il ricorso irricevibile e ritornare gli atti in prima sede perché la Commissione statuisse di nuovo, dopo avere ascoltato il figlio (o averlo fatto ascoltare da personale specialistico) e avere dato la possibilità di esprimersi al padre. Su questo punto l'appello va dunque parzialmente accolto e la decisione dell'Autorità di vigilanza riformata in tal senso.

 

Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2007, III. Diritto di famiglia